法律人的思维与大众思维存在差异，并且法律人的思维是一种法律职业的专业逻辑，它与民众的生活逻辑之间不仅有重大差异，还存在严重的紧张关系。
[66]然而，波斯纳的观点未必适用于中国法治的发展阶段。法官是判断者，法官的所谓行为本来应当只是通过大脑进行思维判断。
[78]这种经验也包括霍姆斯说过的呕吐测试法——他只需问自己是否会为此行为呕吐就可判定警察的某些取证方式是否违反了正当程序条款。中国法学界和法律界正是针对当时职业化法律人的短缺这个问题，才于上世纪90年代开始强调法律人的思维的重要性。[40]这些都是概念分析的方法，仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。如果说美国法官当中没有学习德国法官的法律教义学，就否认法教义学方法是法律思维，这几乎就等于个别洋人说中国的筷子不是餐具一样。布赖恩?肯尼迪（Brian Kennedy）是美国加州职业律师。
与成文法国家的法官不同在于顺序颠倒过来了，英美法官是在没有成文规则的情况下，通过法律方法解决个案又创造了规则。[6]郑晓沧：大学教育的两种理想，载杨东平编：《大学精神》，立绪文化事业有限公司出版2001年版，页52。[51]See，Coase，The Problem of Social Cost，supra note[10]. [52]Id. [53]Id. 进入专题： 法经济学 科斯定理 界权成本 霍布斯条件 洛克函数 。
[41]埃里克森：《无需法律的秩序》，同前注[22]，第185页。真实世界没有免费午餐，法律的世界当然也没有。这一结论恰恰就是我们对科斯定理及其推论的理论谬误的第一感觉：法律界权对于处置效率的影响越大，忽视界权成本而导致的理论偏差也就越大。这样，我们就更为清楚地看到了韦伯条件之于科斯定理的实际意涵：市场是法律划出的安全区。
如果原本的科斯世界可以被视为一个市场之内的小型的利害流转，那么这个新世界则是由法律和市场共同组成的更大的资源处置轮回。[45]参见桑斯坦：《就事论事》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第13-39页。
[24]关于所谓科斯世界和韦伯世界的经济结构，参见凌斌：经济运行的法律影响：论法律界权在科斯框架中的功能与成本，同前注[11]。苟可以利民，不循其礼。法律和市场共同组成了一个前后继替、循环往复的资源处置流程。[53]这一方面意味着，除非现行制度已经最小化了界权成本，我们总是可能实现降低界权成本的制度改进。
这一比值是市场交易和权利界定两种资源处置方式之间的替代效率，也就是前文所说的市易和界权之间的消长关系。比如一个合同签订的更为详尽，虽然会付出很多交易成本，但从社会整体来看，却可能节省更多界权成本。科斯定理虽然说服人们相信权利既定条件下的市场交易能够弥合私人和社会之间的成本分离，但却尚未摆脱权利未定情况下庇古问题的追问。或者，只能期待于圣人贤者的出现。
正如现代绘画通过视角选择将三维物体二维化，学术研究也可以通过特定视角揭示三维世界的一个独特面向。但就整个经济世界而言，总是会有许多资源的处置过程要经历市场交易和法律界权两个阶段。
本文希望追问的是，要将界权成本纳入分析视域，并从界权成本的角度出发考察法律的经济影响，应当如何在理论上重构法律经济学的基本框架？在此基础上，应当如何评价科斯定理及其推论，如何修正法律经济学的界权原则？ 二、霍布斯条件与洛克世界：法律经济学的初始位置 从二维世界扩展为三维世界，经济世界的结构改变必然对应着理论世界的边界扩展。也就是说，基于界权成本的研究视角，对于公共权威经济影响的理论考察，既不能像传统法律经济学那样完全无视法律界权的自身代价，也不能沿袭新制度经济学视之为交易成本的理论成见，而是必须对由此产生的界权成本和交易成本给予全面的经济分析。
由此而来的后果是，统治这一领域的仍然是庇古主义。中国当代的二奶继承案、彭宇案、药家鑫案，与美国在第二次世界大战以来判决的布朗案、罗伊案、和古德里奇案一样[44]，是许许多多社会弊病和矛盾冲突的纠集与爆发，不可能通过任何简单的原则得到满意的答案，更不可能以模拟市场、价高者得这样偷懒的办法应付了事。这只是用以检验科斯定理遗漏变量偏差（OVB）的一个函数模型。成本的飞流直下成就了价格的节节攀升：界权成本越低就越是容易以权利取代强权，而交易成本越低就越是容易以价格改变权利。[43] 这并不意味着上述原则的欠缺，而是显示了原则本身的局限。原则（I）适用的范围极为有限，原则（IV）实际上提供明确的原则就是没有原则。
Roe v. Wade， 410 U. S. 113（1973）。但是，在法律界权和制度改革问题上，这一庇古主义进路也仍然是错误的。
仿佛不断施加对改革者和规则制定者的强制约束，终究可以解决违背社会福利的寻租行为。为了检验忽略界权成本之后各项系数是否产生了显著变化，以揭示科斯定理的理论偏差，我们可以假设被忽略的变量（界权成本C2）是以交易成本（C1）为自变量的一个线性函数，即 此时，γ0代表市场交易影响之外的法律界权自身产生的成本，也就是前文所谓的界权成本，而γ1代表交易成本对界权成本的影响程度，γ1C1是市场交易对法律界权产生的成本效应。
大体而言，如果规则选择能够以相对较低的界权成本极大减少此后的交易成本，迅速恢复市场活力，那么波斯纳主张的清晰界定权利的界权原则仍然适用。尽管科斯通常认为市场这一定价体制的主要优势，在于其以低于替代体制的成本将要素的使用运送到了所得产品价值最大的地方。
正如科斯一再强调的，所有替代方案都有成本，所以在选择作为个体决策语境的那些社会制度时，我们必须牢记的是，对现行体制的那些将会改进某些决策的改革也很可能导致其他决策的恶化。数理分析也许让人不知所云，其实这一结果恰好符合我们的直觉：之所以忽略法律界权将会低估社会福利的资源处置结果，是因为这时资源处置的起点已经不再是法律界权时的起点，而是变成法律界权之后的终点，因而忽略了界权过程本可获得的资源处置收益。这也就是科斯当年为经济学研究引入交易成本概念的方式。迪尔德丽·麦克罗斯基：好的老科斯定理和好的老芝加哥学派，同上。
权利创制意义上的法律因此始终在逻辑上先在于市场。[39]法律需要最小化的不当权利分派，还应包括界权成本过高的情况。
或者说，必须通过两个零成本命题假设将原本作为前提假设的韦伯条件和科斯条件内化为完整经济世界中的自变量。原则（III）：如果交易成本较小，界权成本较大，则应当优先考虑界权成本效应，而把界权之后权利的最终归属留给市场决定。
相反，贯穿本文始终的核心思想，正是源自于科斯在批评庇古主义时提出的关于进路转变的真知灼见：当经济学家比较那些替代性社会安排时，适当的程序是去比较不同安排产生的总体社会产品。[10]这就是笔者所谓之韦伯条件：法律作为第三方权威对争议权利作出了初始的法律界定。
（II）界权成本相对过高，则最小化界权成本效应。秋菊的困惑便是典型：如果没有法律的介入，秋菊和村长之间的矛盾本来已经化解。原则（II）：如果交易成本较大，界权成本较小，则应当优先考虑交易成本效应。但这也只能是一个大原则，至于在特定语境和局限条件下法律界权和市场交易之间的替代关系究竟如何，资源处置的最优位置究竟何在，往往并没有现成的答案。
那就成了恩格斯所说的把孩子和洗澡水一起倒掉。[3]有关这一问题在新制度经济学和法律经济学中的理论背景，同上注。
我们不妨称之为科斯福利函数。[36]如果交易的最终收益低于这一租值，便是议价失败的无效率（库特）、租值消散（张五常）或者无谓损失（埃里克森）。
区分不同经济阶段的意义在于，每个经济阶段的机会成本各有不同：生产阶段付出生产成本，交易阶段付出交易成本，界权阶段付出界权成本。他眼中没有个人，有的只是配置资源的不同制度安排。
